Docente svolge attività di libera professione durante congedo straordinario per assistenza familiare, non si può fare. Deve essere licenziato?

La Procura regionale competente per territorio ha convenuto in giudizio innanzi alla Corte dei Conti un docente per ivi sentirlo condannare poiché in seguito ad autonoma attività investigativa, perveniva alla Procura,  una denuncia di danno, da parte della Guardia di Finanza, con la quale si evidenziava che il docente in servizio presso l’Istituto scolastico aveva svolto la libera professione di ingegnere in concomitanza con la fruizione del congedo straordinario previsto dall’art. 42, c. 5, del d.lgs. 151/2001 (e quindi, percependo l’indennità sostitutiva della retribuzione) in violazione della normativa di riferimento.

La questione

A tale riguardo, la Procura, dopo aver richiamato la normativa vigente in materia e, in particolare, quanto previsto dall’art. 42, del d.lgs. 151/2001, ha evidenziato come il docente, durante il periodo di congedo, non avrebbe potuto svolgere alcuna attività lavorativa. Sarebbero dunque sussistenti, ad avviso del requirente, tutti gli elementi fondanti la responsabilità amministrativa. Nello specifico si contestava: il rapporto di servizio con l’amministrazione scolastica; l’antigiuridicità della condotta, avendo violato il divieto posto dalla normativa di riferimento che gli precludeva di svolgere qualsiasi attività lavorativa; il danno consistente nella percezione dell’indennità di cui al cit. art. 42; l’elemento soggettivo del dolo. Secondo il requirente, non sarebbe accoglibile la ricostruzione del convenuto circa lo svolgimento dell’attività professionale durante le vacanze natalizie o pasquali e durante il periodo estivo, anziché durante il periodo di congedo straordinario, in ragione degli accertamenti svolti dalla Guardia di Finanza e richiamati negli atti del procedimento. Più in generale, secondo la Procura, l’esercizio delle professioni protette nella forma di associazione professionale, costituita solo tra soggetti regolarmente iscritti ad un albo professionale, comporta che l’incarico venga affidato dal cliente al singolo professionista, e non allo “Studio”, che non ha personalità giuridica e assume rilievo solo nei rapporti tra gli associati, al fine della divisione degli utili.

Vietato svolgere incarichi durante il periodo del congedo straordinario

La Corte dei Conti afferma nettamente che di tali obblighi e divieti il convenuto non poteva non essere pienamente consapevole, poiché, contrariamente a quanto asserito dal patrocinio, la normativa in materia (art. 42, c. 5, d.lgs. 151/2001; art. 4 l. n. 53/2000) prescrive con chiarezza il divieto di svolgere qualunque tipo di attività lavorativa, ivi compresa quella libero-professionale. A fortiori, al fine di verificare la sussistenza dell’illiceità della condotta e dell’elemento soggettivo del dolo, va considerata la giurisprudenza che – nel valutare la gravità dell’inadempimento del lavoratore, consistito nella violazione del divieto di svolgere qualsiasi attività lavorativa durante il periodo di aspettativa concessa per gravi motivi familiari, ai sensi dell’art. 4, l. n. 53 del 2000 – ha considerato sussistente la proporzionalità della sanzione del licenziamento per giustificato motivo soggettivo, rispetto a tale inadempimento, applicando le relative clausole generali secondo i criteri indicati dalla Corte di Cassazione in conformità ai principi desumibili dall’ordinamento generale (Cass. Ord. n. 19321 del 2022: Cass. n. 14504 del 2019; Cass. n. 7305 del 2018; Cass. n. 31155 del 2018; Cass. n. 18715 del 2016). Cit. Sentenza 21 giugno 2023 Corte dei Conti per il Veneto