Docenti non vaccinati a 36 ore come i docenti inidonei. Una forzatura interpretativa, ecco perché

Ancora una volta si tira in ballo la questione dei docenti “inidonei”, richiamando in via estensiva l’applicazione di un contratto integrativo del 2008, per colmare vuoti normativi o sanare situazioni che si son determinate in relazione a dei provvedimenti legislativi caratterizzati forse da un sentimento “punitivo” verso chi ha detto no alla vaccinazione, pagando per questo un prezzo altissimo. Ricordiamo che si tratta di docenti che per mesi non hanno percepito lo stipendio, non gli è stato neanche riconosciuto l’assegno alimentare, creandosi un precedente normativo a dir poco discutibile. Qui non si vuole mettere in discussione la questione dell’obbligo vaccinale, ma le conseguenze giuridiche che ne sono derivate a livello giuslavoristico verso migliaia di persone.

Cosa si intende per inidoneità

L’inidoneità fisica, ha ricordato la Cassazione, presuppone l’impossibilità, assoluta o relativa, allo svolgimento delle mansioni, derivante dalle condizioni di salute psico-fisica dell’impiegato, (Cassazione Civile Sent. Sez. L Num. 6742 Anno 2022). Quindi si tratta di una casistica tassativa e ben delineata.

L’inidoneità nel CCNL del 2008

L’articolo 1 del citato CCNL integrativo così recita: “L’utilizzazione del personale della scuola a tempo indeterminato riconosciuto permanentemente o temporaneamente inidoneo alle proprie funzioni per motivi di salute ma idoneo ad altro proficuo lavoro, va effettuata tenendo conto di quanto esplicitato nella certificazione medico collegiale e ricercando le forme più appropriate per favorire l’incontro tra competenze e aspirazioni dei singoli lavoratori, con le esigenze della scuola”.

Dunque si parla di inidoneità per ragioni di salute, e non di inidoneità alla mansione perchè il dipendente ha rifiutato di sottoporsi ad un trattamento sanitario specifico. Si tratta di due fattispecie diverse e non assimilabili ma che sono state assimilate.

Il parere tecnico del legislatore

Nel parere dell’ufficio legislativo in relazione alla questione che vuole l’utilizzazione dei docenti non vaccinati per scelta ad essere utilizzati a diverse funzioni nell’attività scolastica, si afferma che …“L’atto di accertamento dell’inadempimento impone al dirigente scolastico di utilizzare il docente inadempiente in attività di supporto alla istituzione scolastica , ne consegue la praticabilità di un’operazione analogica per principi, la quale non andrà ad investire, come è stato sostenuto, la causa dell’inidoneità (è lo stesso legislatore, infatti, all’art. 4-ter.2, a disporre che il docente non vaccinato sia temporaneamente inidoneo allo svolgimento delle attività didattiche), quanto piuttosto il trattamento applicabile al docente inidoneo, che potrà essere analogo a quello previsto dal CCNI per i casi di inidoneità temporanea dovuta a motivi di salute (art. 2 e 3 del CCNI). Proprio perché il punto di contatto tra le due fattispecie è l’impossibilità per il docente di garantire la didattica in aula, pur continuando a svolgere l’attività lavorativa presso l’istituzione scolastica e percependo l’intera retribuzione. Pertanto, è da ritenersi plausibile il ricorso all’analogia iuris, ispirata, nel caso specifico, al canone della ragionevolezza e del buon andamento”.

Perché non equiparare la situazione del non vaccinato a quella dell’inidoneità temporanea da visita del medico competente?

Dunque si sostiene che essendo docenti inidonei alla mansione a causa dell’inadempimento vaccinale, perché di questo si tratta, diviene come un docente inidoneo. Ma, forse sfugge, che un conto è l’inidoneità alla mansione che ad esempio può essere definita dal Medico Competente fornendo determinate prescrizioni, un conto l’inidoneità di cui al CCNL del 2008 che qui viene estesa in via analogica. Ai sensi del DLGS 81 del 2008, articolo 41, il Medico Competente può esprimere tra i vari giudizi quello dell’inindoneità temporanea. Che è quella che qui più si avvicina alla casistica trattata o idoneità con prescrizioni che si sarebbe potuta prendere seriamente in considerazione. Ciò spiegato in modo semplice comporta che per le sue condizioni di salute, il lavoratore non può svolgere la mansione alla quale è adibito normalmente, quella d’insegnamento, per un periodo limitato oppure poterla svolgere con delle prescrizioni. Conseguentemente il lavoratore potrà essere adibito a mansioni equivalenti o anche inferiori, che non significa essere sottoposto al regime di cui al CCNL del 2008, conservando il proprio trattamento .

Si applica il regime orario delle 36 ore

L’applicazione della disciplina contrattuale richiamata comporta, dunque, l’estensione ai docenti non vaccinati dell’orario di lavoro pari a 36 ore settimanali (art. 8, comma 1 CCNI), già operante, peraltro, per i lavoratori fragili (v. nota Ministero dell’istruzione 11 settembre 2020, n. 1585). Con quale motivazione? Nel parere tecnico si legge che  “Il fatto che l’insegnante deliberatamente non vaccinato possa essere ammesso allo svolgimento di attività alternative a quelle di docenza, infatti, non può comportarne, stante la parità di retribuzione, un trattamento privilegiato rispetto a quello dei colleghi vaccinati.

Laddove si ritenesse che l’attività di supporto all’istituzione scolastica fosse limitata alle 18 ore, la prestazione lavorativa del docente non vaccinato sarebbe irragionevolmente dimidiata e il dirigente scolastico, che consentisse una simile contrazione dell’orario della prestazione lavorativa, potrebbe addirittura incorrere in una responsabilità erariale. Non è, infatti, da credersi che l’orario dei docenti sia limitato alle 18 ore di insegnamento frontale, estendendosi anche a tutte le attività funzionali all’insegnamento (art. 29 CCLN 2006-2009), individuali e collegiali. Appare, quindi, ragionevole un’equiparazione tra docenti-insegnanti (vaccinati) e docenti adibiti a mansioni di supporto (non vaccinati e quindi inidonei alla docenza), se non sul piano delle attività, quantomeno su quello dell’orario lavorativo complessivo. L’assunto contrario determinerebbe un arbitrario e inaccettabile dimezzamento dell’orario lavorativo del docente non vaccinato rispetto a quello degli altri docenti”.

Si tratta di una interpretazione di parte, tutt’altro che condivisibile, ma assolutamente prevedibile. Il CCNL scuola vigente riconosce un regime orario definito per i docenti, che va dalle 18 ore alle 22 ore, a queste, poi, si aggiungono altre ore di carattere funzionale o aggiuntivo, ma che rientrano in una casistica ben definita. Ma si è effettuata una mescolanza di situazioni variegate a livello orario sul piano contrattuale per arrivare a legittimare una definizione oraria che è quella tipica del personale ATA come estesa al personale docente inidoneo. La questione è anche in questo caso più che giuridica, di carattere politico sindacale e di scelta etica del legislatore.

Ma se non si rispettano le 36 ore si rischia un danno erariale…

Sul punto è bene ricordare che la Corte dei Conti affermò sulla questione del CCNL 2008 che ora viene esteso in via analogica ai docenti inadempienti verso l’obbligo vaccinale che è pacifico che l’orario che il docente inidoneo è tenuto a rispettare, ai sensi dell’art. 8 CCNL 25.6.2008, era di 36 ore settimanali . Concludendo che “La condotta illecita, consapevole e volontaria, è connotata dal dolo civile contrattuale, quale inadempimento volontario dell’obbligazione contrattuale, caratterizzato dalla previsione coscienza dell’evento dannoso (sez. I app., 4.12.2015 n. 594)”.