Scuola chiusa per sciopero o eventi naturali. Personale che non ha “lavorato” va pagato?

Vi è una problematica che continua a fare discutere nelle scuole e che discende dal fatto della chiusura dei plessi scolastici se non della scuola, in relazione al personale che ha deciso di scioperare. Ciò si verifica pressoché nel caso di sciopero del personale ATA, ed in tal caso, il personale docente che non ha scioperato, ma non ha potuto a causa dello sciopero prestare la propria prestazione lavorativa, è tenuto a percepire la retribuzione?

Si tratta di una questione che mette sul tavolo della riflessione diversi aspetti, tanto etici, quanto giuridici. Nella scuola vi è una una problematica evidente che affligge il personale, tutto, ed è quella degli stipendi, non adeguati al tipo di attività che si esercita in uno dei comparti più importati della Pubblica Amministrazione, quale quello dell’Istruzione. Non a caso tra i Paesi Occidentali la media italiana, per quanto riguarda gli stipendi di docenti ed ATA è imbarazzante, discorso inverso per i dirigenti scolastici, sempre più onerati di responsabilità. E nello stesso tempo emerge la questione che vede da un lato il personale ATA essere sempre poco considerato, a volte come se non esistesse, salvo accorgersene quando si verificano, ad esempio gli scioperi. Bastano un paio di collaboratori scolastici in sciopero per bloccare l’attività di una scuola intera, stesso discorso per gli uffici di segreteria, per gli assistenti amministrativi, o per le questioni tecniche per quanto riguarda gli assistenti tecnici.

Nel caso di chiusura dei plessi, il personale che non ha scioperato, ha diritto a percepire la retribuzione in caso di sciopero?

La norma che disciplina gli scioperi è l’accordo ARAN del 2020 che attua le disposizioni contenute nella legge 12 giugno 1990, n. 146, come modificata e integrata dalla legge 11 aprile 2000, n. 83, in materia di servizi pubblici essenziali in caso di sciopero, indicando le prestazioni indispensabili e fissando i criteri per la determinazione dei contingenti di personale tenuti a garantirle.

Il personale che non ha scioperato ed è presente in servizio può essere chiamato ad essere presente sin dalla prima ora, ma non può essere tenuto a disposizione per tutta la giornata a scuola ma solo per l’orario che gli è stato comunicato preventivamente e pari a quello previsto per quel giorno. Non può e non deve essere svolto lavoro straordinario, altrimenti si incorrerebbe in attività antisindacale. Dunque, se il personale che non ha scioperato, e non ha potuto prestare la propria attività lavorativa si reca chiaramente in servizio e rimarrà a disposizione della scuola per tutta la giornata, anche se non ha esercitato la propria attività lavorativa ordinaria, è comunque in servizio ed ha diritto senza alcun dubbio a percepire il trattamento retributivo.

Il problema, forse, si pone nella casistica di chi viene esonerato dal servizio nel caso di chiusura della scuola non essendoci possibilità alcuna di rimanere a disposizione dell’Istituzione Scolastica poiché questa è rimasta chiusa a causa dello sciopero e non è stato possibile garantire alcun tipo di prestazione. Se si vanno a vedere gli orientamenti dell’ARAN, che ricordiamo, non sono vincolanti, e alcune massime della giurisprudenza, in realtà, il quadro è tutt’altro che scontato e pacifico.

Può il datore di lavoro rifiutare la prestazione del personale che non ha scioperato se questa è ritenuta non utile e non pagare la retribuzione?
Il datore di lavoro non può unilateralmente ridurre o sospendere l’attività lavorativa e, specularmente, rifiutare di corrispondere la retribuzione, perché se lo fa incorre in un inadempimento contrattuale, previsto in generale dalla disciplina delle obbligazioni corrispettive, secondo cui il rifiuto di eseguire la prestazione può essere opposto da un contraente (nella specie il datore di lavoro) soltanto se l’altra parte (il lavoratore) omette di effettuare la prestazione da lui dovuta, ma non già quando questa sia impedita dalla volontà datoriale unilaterale, salva la prova a carico del medesimo della impossibilità sopravvenuta, a norma degli artt. 1218, 1256, 1463 e 1464 c.c., fondata sull’inutilizzabilità della prestazione lavorativa per fatti non addebitabili allo stesso datore di lavoro: la sospensione unilaterale del rapporto da parte del datore di lavoro è, allora, giustificata – ed esonera il medesimo datore dall’obbligazione retributiva – soltanto quando non sia imputabile a fatto dello stesso, non sia prevedibile ed evitabile e non sia riferibile a carenze di programmazione o di organizzazione aziendale ovvero a contingenti difficoltà di mercato. (Trib. Avezzano, 8/7/2020, Giud. Fiduccia, in Lav. nella giur. 2020, 1214) ( fonte di elle online)

Si tratta di casistiche che avvengono soprattutto nel privato, nel comparto scuola non si conoscono precedenti.

Vediamo ora alcuni pronunciamenti dell’ARAN che in via analogica potrebbero essere utili .
Qualora il dipendente non abbia potuto svolgere la propria prestazione lavorativa a causa di eventi naturali o per provvedimenti autoritativi che implicano la chiusura degli uffici dell’ente, come viene considerata l’assenza?
La problematica relativa alla assenza dal servizio del personale per la chiusura temporanea dei luoghi di lavoro pubblici disposta da provvedimenti contingibili ed urgenti a salvaguardia anche della pubblica incolumità (ad es. gli eventi calamitosi ed eccezionali) deve essere valutata con riferimento al principio di “forza maggiore” contemplato dai principi civilistici. Di conseguenza, poiché tale frangente non è imputabile né al lavoratore né al datore di lavoro, quest’ultimo non è tenuto a corrispondere la retribuzione per le ore/giorni di mancata prestazione (art. 2099 del codice civile e Cass. Sez. lavoro n.481/1984). Ciò stante, nulla vieta all’ente, al fine di evitare penalizzazioni in termini economici ai dipendenti, di corrispondere ugualmente la retribuzione per i giorni in cui si è verificata la situazione di forza maggiore a condizione che il lavoratore utilizzi, per motivare l’assenza, gli strumenti forniti dal CCNL, quali i permessi retribuiti di cui all’art.73 del CCNL Istruzione e ricerca 19.04.2018 o i giorni di ferie ovvero altre modalità di recupero delle ore non lavorate da concordare con il dirigente.

Se l’ l’ente locale ha dovuto chiudere i propri uffici per motivi di sicurezza, il personale ha diritto alla retribuzione per il periodo di chiusura ?
La materia non trova, attualmente, alcuna disciplina né nelle fonti legislative né in quelle contrattuali.
Conseguentemente, in proposito si potrebbe ipotizzare il ricorso alla nozione di forza maggiore sopravvenuta, non imputabile né ad una specifica volontà del datore di lavoro pubblico né ai lavoratori. In tale ipotesi, proprio per l’oggettività dell’impedimento, il datore di lavoro non è tenuto a corrispondere la retribuzione per i periodi di mancata effettuazione della prestazione lavorativa.
Tale soluzione, è conforme ad un nostro orientamento di fondo valido per tutti i casi in cui manchi una precisa fonte regolativa, sia legale che contrattuale: evitare il determinarsi di oneri impropri ed ingiustificati, diretti o indiretti, a carico di bilancio degli enti.
Ciò non esclude, peraltro, sussistendone i presupposti, che l’ente possa ugualmente corrispondere la retribuzione per i giorni in cui si è verificata la situazione di forza maggiore, predisponendo, ad esempio, attraverso il ricorso alle varie tipologie di articolazione dell’orario di lavoro, il recupero delle giornate di mancata prestazione lavorativa.

L’interpretazione che si tende a dare, ad oggi, comprensibilmente a favore dei lavoratori, è quella correlata all’articolo 1256 del cod. civile afferma:  L’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile .  Ciò significa che la retribuzione va garantita nel caso in cui, come nel caso di sciopero, il personale non scioperante non abbia potuto svolgere la propria attività lavorativa per causa non imputabile allo stesso, ma solo a chi ha esercitato un diritto costituzionalmente garantito, almeno fino ad oggi.

Certo è che complessivamente la questione è tutt’altro che scontata e mette insieme diversi aspetti, tanto etici, quanto giuridici, all’interno di un contesto, quale quello scolastico, dove non sempre la comunità scolastica è coesa.